文创企业“避坑”指南.doc

由成都市文产办指导，成都市文化产业发展促进中心主办，成都市文创企业上市培育基地、成都天府文创金融科技有限公司承办的“文创上市直播间”特地邀请到锦天城（成都）律师事务所高级合伙人、中国政法大学法学博士刘秀就上述问题进行了深入分享。

在刘秀看来，公司上市过程中怎么认定实际控制人是非常关键的问题。“认定的方式和标准有很多，关键在于怎么控制，而这涉及公司的治理结构，如果公司的治理结构设计得不好，很有可能老板说了也不算。”

今天

天府文创云

通过本次直播中具体的案例分享

为大家提供一份“避坑”指南

案例1国美股权之争‍

公司治理结构的模式有两种，即“股东会中心主义”和“董事会中心主义”。

“前者指在公司治理中以股东会为核心，注重对股东利益的保护，董事会只是股东会决议的消极执行者。后者指在公司治理中以董事会为核心，注重对于公司利益的保护，董事会独立于股东会行使职权。”刘秀介绍到。

以国美股权之争为例，成立于1987年的国美电器，其创始人为黄光裕，2004年于中国香港成功上市。2006年，国美电器收购永乐电器，时任永乐电器总裁陈晓任国美CEO，黄光裕任董事长。

2008年11月，黄光裕涉嫌犯罪被调查，后由陈晓接任董事局主席。2009年，为应对国美债务危机，陈晓引入贝恩资本。

2010年5月11日，在国美股东周年大会上，黄光裕否决了包括董事会任命来自贝恩资本的3人为非执行董事在内的5项决议。当晚陈晓召开董事会否决了股东大会决议，重新选举前述3人加入董事会。至此，著名的国美股权之争一案拉开了序幕，该纷争直至2011年3月陈晓辞去国美董事会主席一职后才告一段落。

“国美股权之争的本质是以职业经理人陈晓为代表的管理层与以创始人黄光裕为代表的大股东之间的斗争。”

刘秀在直播中指出，“二人纷争的根源在于国美公司章程中关于权力分配规定的混乱，即公司章程赋予了公司董事会直接选任和罢免董事的权力。”

在刘秀看来，国美之争虽已落下帷幕，但其引发的思索却一直未曾平息，即：“公司应如何安排公司治理结构，避免公司管理的混乱和冲突？

案例2李某某与某公司决议撤销纠纷案

作为公司的最高权力机关，股东会拥有决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项等多项权力。“不过，上述职权仅是立法指引，股东可根据具体情况予以调整。”刘秀指出。

股东会议如何召集？刘秀介绍到，公司可自行以公司章程对股东会召集程序进行规定，但股东会决议应当以书面形式作出，并由出席股东签字确认。同时，公司章程在设计召集程序时应保证召集程序的合理性，要给股东预留时间并提供必要的参会条件。

在李某某与某公司决议撤销纠纷案中，某公司的股东为李某1、曾某某和吴某某，持股比例分别为1%、98%和1%。

2018年4月，公司形成两份股东会决议，免去了李某1执行董事兼法定代表人职务，并同意曾某某将其所持公司股权转让给李某2，其他股东放弃优先购买权。该两份决议均载明参加人员为“全体股东”，且“决议经全体股东签字后生效”。

公司作出前述决议后，股东李某1以未收到召开临时股东会通知为由向法院起诉要求撤销前述两份股东会决议。

“从判决结果来看，法院以公司未能举证证明其已按照公司法、公司章程规定履行了通知程序，亦未能证明股东会决议中‘李某1’‘吴某某’签字的真实性，而撤销了前述决议。”刘秀指出。

图片来源：IC photo

案例3小米的双重股权架构

“在现行《公司法》体系下，股东原则上应按照出资比例行使表决权，但公司章程可对此进行例外规定。”刘秀表示。

2019年1月，证监会发布《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》，允许“同股不同权”的特别表决权制度落地。

2020年6月，证监会发布创业板注册制改革配套制度，亦认可了存在特别表决权股份的企业可以在创业板上市。

以小米为例，刘秀介绍到，小米章程约定了同股不同权架构，小米股票分为A类股份及B类股份。对于提呈小米股东大会的任何议案，A类股份持有人每股可投10票，而B类股份持有人则每股可投1票。“通过双重股权架构，雷军的表决权比例超过50%，为小米集团控股股东。”

从表决比例来看：

如果是一般事项，股东会就一般事项的审议，由持有二分之一以上表决权的股东同意通过即可。

如果是重大事项，如修改公司章程、增减资、公司合并分立等重大事项，《公司法》强制规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。“该规定属于强制性规定，公司章程可约定更严格的表决比例，但不能低于该规定。”刘秀表示。

案例4金穗公司股利分配纠纷

董事会的治理水平是整个公司法人治理结构水平的缩影。最新的《公司法》修订草案已经取消董事会职权的具体规定，改而采用“行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”的表述。

“从该修订来看，立法者有意将公司的管理职权二分至股东会和董事会行使。”刘秀分析到。

以金穗公司股利分配纠纷为例，金穗公司股东为晟宏公司与航信公司，董事会成员3人。

章程规定：董事会对股东会负责，行使“制定公司利润分配方案和弥补亏损方案”等职权；其中，第28条规定：“股利在公司年终决算后执行，具体分配方案由董事会讨论决定”。

2001年7月和2003年3月，金穗公司董事会两次决议通过了公司利润分配方案并向两个股东支付了利润。

2004年4月，金穗公司再次召开董事会，决议：2004年分配利润500万元，报股东会批准。后金穗公司以未经股东会批准为由拒不分配利润，晟宏公司遂以股东权益受侵害为由起诉金穗公司和大股东航信公司，要求两位被告支付其2003年红利125万元。同年5月17日，金穗公司召开临时股东会，决议中止董事会制定的2003年度利润分配方案。晟宏公司未出席临时股东会。

根据法院判决，该案件两大争议焦点：一是2004年4月14日的董事会决议是否合法有效；二是2005年5月17日的临时股东会决议是否合法有效。

刘秀指出，2004年4月14日的董事会决议有效。

“该董事会决议注明利润分配方案须报‘股东会批准’，并未超越公司章程和公司法的授权范围，且该决议获得全体董事同意。公司章程规定‘利润分配方案由董事会讨论决定’，并不意味着不需要股东会批准。”

与此同时，刘秀表示，2005年5月17日的临时股东会决议有效。金穗公司已通过有效方式通知了晟宏公司，晟宏公司的缺席并不影响临时股东会决议的效力。

在他看来，“本案，法院虽驳回了晟宏公司诉请，但原因在于董事会决议明确方案需股东会批准，对于公司授权决定利润分配方案事宜法院并未认定无效。”

案例5德义兴案

以德义兴案为例，王岩是北京德义兴商业大楼的第一大股东，任董事长兼总经理。

2006年4月，公司董事会和监事会以群众检举王岩有严重经济问题为由，罢免王岩董事长、总经理职务。而根据公司章程之规定，罢免董事长须经持有三分之二以上股份的股东通过。

2006年6月30日，王岩等股东召开了股东和职工代表大会临时会议，以72%的股份比例决议罢免了这三名董事及一名监事的职务，并选举了新一届董事会以及改组了公司高管层。后王岩以德义兴的名义起诉了前述董事和监事，要求归还公章，赔礼道歉并赔偿损失。

刘秀分析指出，选任董事系股东会职权。

首先，根据德义兴公司章程规定：“罢免董事长须经持有三分之二以上股份的股东通过”，故德义兴的董事会无权罢免王岩的董事长职务。

其次，在公司章程没有例外规定的情况下，选举、更换非由职工代表担任的董事，是公司股东会的法定职权之一。因此，德义兴股东有权以股东会罢免并重新选任公司董事。

刘秀强调，董事会有权罢免总经理职务。“除公司章程有特殊规定外，董事会有权决定聘任和解聘公司总经理。因此，若董事会会议召集程序合法，原董事会罢免王岩的总经理职务以及新一届董事会改组公司高管层的决议均为有效决议。”