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专访中伦文德律师事务所保险研究院院长李政明:不能将独董投反对票与“履职敬业”划等号

每日经济新闻 2022-01-27 09:36:13

每经记者 宋思艰    每经编辑 杨夏    

“巨额处罚”、“独董不独”、“责权利不对等”——2021年11月,康美药业证券纠纷案一审判决作出之后,形成一波所谓“独董离职潮”,同时也引发了市场对独董群体的关注。

今年1月21日,最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》,其中规定了若干独董免责条款。这让独立董事、董监高责任险的话题再度引发关注。

根据Wind统计,截至2020年12月31日,A股共计在职独立董事约1.4万名,占市场董事会总人数三分之一以上,独立董事毫无疑问是上市公司公司治理中一股不可小觑的力量。

独立董事如何有效履职?董监高责任险对独立董事到底能起到什么作用?承保的公司又能在推动独董有效履职的过程中起到什么作用?

1月24日,《每日经济新闻》记者(以下简称NBD)专访了北京中伦文德律师事务所高级合伙人、保险研究院院长、大案要案中心与资本市场委员会负责人李政明律师

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李政明律师 图片来源:受访者供图

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独董投反对票较少,需明确独董权责边界

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NBD:有数据显示,A股独董投反对票的现象较少,您认为这是由哪些因素造成的?

李政明:基于公司经营及决策的复杂性,很多决策事项或议案的实际执行结果受管理团队情境化行为等多因素影响,很多事项未必只有唯一正确的路径。因而,独董审视决策或议案的依据可能更多是动机正义、过程合规、程序公平。我们并不能将“投反对票”与履职敬业画上等号;同时,不能认为有“独董投反对票”的公司治理或信息披露等就一定存在问题。对独董是否投反对票,社会及相关主体都应保持理性。我认为,目前A股上市公司独董投反对票较少的原因主要有以下几点:

一是客观规律导致反对票较低。首先,经过多年的建设与治理,我国上市公司遵规守法意识显著增强,信息披露、风险控制、规范化管理等也明显改善,因此到现阶段独董投反对票的绝对数量较低符合客观规律。独董投反对票多,一般意味着公司治理状况比较混乱,这对投资人及社会都不是好事。

二是公司已消化吸收独董的意见,认识分歧通过其他途径处理,未以“投反对票”形式公开化。上市公司是公众公司,考虑到公司商誉,以及公司的合规性及长远利益,公司实际控制人及管理团队本着尊重专业和科学的精神,一般将可事前化解、甚至将分歧通过吸收转化的方式处理,而非通过独董“投反对票”的方式公开化,造成独董投反对票的情况较少。

三是独董理性判断与主观选择相结合的后果。独董是根据社会需求和相关法规设立、受邀参与公司决策的独立人士,正确履职的核心就是保持独立性。因此,独董在工作中表现出更大的行为理性。基于公司经营及决策的复杂性,很多决策事项或议案的实际执行结果受管理团队情境化行为等多因素影响,很多事项未必只有唯一正确的路径。独董基于其合规性及公司长远利益审视决策或议案,更多的是关注动机正义、过程合规、程序公平,并结合其对企业管理团队的理解与认知,综合判断是否投反对票。

NBD:近日,第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法(修订草案)》进行了审议,修订草案向社会公开征求意见。您认为这对独立董事履职有什么影响?

李政明:现行《公司法》对独立董事规定仅在第一百二十二条“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”《公司法》修订草案删除“具体办法由国务院规定”,增加“独立董事不得在上市公司担任除董事以外的其他职务,且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。”强化了独立董事的独立性。我建议,应进一步回应独立董事制度执行过程中的问题与情况,把行之有效的一些做法上升为法律,进一步夯实立法层面的独立董事制度。

就此次公司法修订草案的亮点层面而言,着重突出了董事会在公司治理中的地位,明确董事会是执行机构;同时明确了控股股东责任,压实经营管理层责任。修订草案第六十二条规定:“董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。”长期以来,董事会往往被当作“决策机构”,经营层被认为是执行机构。但是在这种治理结构之下,董事会往往难以发挥其应有的作用,外部董事就更难发挥作用。近期掀起讨论热潮的独董履职之争,就是在该背景下产生的。本次修订草案针对董事、高级管理人员履职义务进行强化,对独立董事履职有较大影响;即,增强了独董的履职义务,更加强化了独董履职的专业性及审慎性。主要涉及如下方面内容:

一是完善董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容,加强对关联交易的规范,扩大关联人的范围,增加关联交易报告义务和回避表决规则。

二是强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任,包括股东欠缴出资和抽逃出资,违反本法规定分配利润和减少注册资本,以及违反本法规定为他人取得本公司股份提供财务资助时,上述人员的赔偿责任。

三是增加规定:董事、高级管理人员执行职务,因故意或者重大过失,给他人造成损害的,应当与公司承担连带责任。

四是针对实践中控股股东、实际控制人滥用控制地位侵害公司及中小股东权益的突出问题,借鉴了一些国家法律规定。即,公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响,指使董事、高级管理人员从事损害公司利益或者股东利益的行为,给公司或者股东造成损失的,控股股东、实际控制人与该董事、高级管理人员承担连带责任。

NBD:证监会副主席王建军曾表示:中国证监会高度重视市场各方完善独立董事制度的意见建议,将与相关部门积极沟通、推动系统完善,进一步明晰独立董事权责边界。您认为要明晰独立董事权责边界,有哪些重点事项需关注?

李政明:独立董事制度有其存在的法律基础和改善公司治理结构、保护中小投资者利益等方面的现实基础。只有权责关系进一步明确了,才能强化对独立董事履职职责的要求,也才能支持和督促独立董事切实履行诚信勤勉义务,从而形成各方归位尽责、市场约束有效的制度环境和良好生态环境。

独立董事“权”的重要表现是,知悉企业的实际运营情况并发表独立意见,甚至有否决权。中国证监会2022年1月5日发布的《上市公司独立董事规则》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号,自公布之日起施行)就是赋予了独立董事更多独立的权力,例如规定在全体独立董事一致通过后,可以独立聘请外部审计机构和咨询机构,对公司的具体事项进行审计和咨询。权力的设置明晰与否,直接影响了独立董事制度的活力大小。

独立董事“责”则表现为,担任独立董事后按相关法律法规的要求勤勉尽责,对已表决的决策、已签字的文件所形成的后果承担责任。夯实责任则能提高独立董事的审慎性。对独立董事来说,除了法律法规上的硬性责任,还有社会责任。从我国独立董事群体的构成看,大多数为行业有影响力的专业人士,他们有着广泛的社会基础和认同感。独立董事除薪酬报酬外,也需充分认识到自己的社会责任。在健全提升独立董事履职效能的长效机制方面,可以考虑引入声誉机制等,建立独立董事履职评价奖惩机制并与人才库和诚信档案相关联。

权责的进一步明确,需要法律法规方面的与时俱进。一方面要促进《公司法》等方面法律的修订,也包括上市公司监管条例等相关规则统筹完善,从而系统性安排独立董事在法律法规上的地位和作用。另一方面独立董事也要秉持敬畏市场、敬畏法制、敬畏专业、敬畏风险原则,把保护投资者合法权益作为自己工作的出发点和落脚点。任何一个职业,不但有法规上的强性约束,也包括从业者的自我约束,这对处于利益旋涡中的独立董事群体尤为重要。

NBD:《公司法司法解释(五)》实施后,公司可以随时解除董事职务,这对于独董履职有无影响?若有,有什么影响?

李政明:《公司法司法解释(五)》(2020年12月23日修正)第三条对董事职务的无因解除进行规定:“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

《公司法司法解释(五)》第三条规定了两方面内容,一是公司可随时解除董事职务,二是公司因解除对董事的补偿问题。该规定具备一定法理基础。《公司法》第三十七条规定,股东会有选举和更换非由职工代表担任的董事、决定董事报酬的权利,而董事作为独立的意思主体亦有作出任职与否的权利。股东会选聘董事是为了委托董事运营公司,故可将二者关系视为委托合同关系。就委托合同而言,根据原《合同法》第四百一十条,委托人或者受托人可以随时解除委托合同,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。委任合同强调的是信任关系,因此双方可以随时解除。但如果没有正当理由而解除,则委托人对受托人有损害赔偿义务;解除时如有正当理由,委托人不必对受托人承担损害赔偿义务。

中国证监会2022年1月5日发布的《上市公司独立董事规则》第十七条:“独立董事任期届满前,上市公司可以经法定程序解除其职务。提前解除职务的,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。”2001年8月16日施行的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监发〔2001〕102号)、2004年12月7日施行的《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》(证监发〔2004〕118号)同时废止。《上市公司独立董事规则》保持了与《公司法司法解释(五)》第三条的一致性。

故一方面,只要公司决议有效,不论期限是否届满、解聘原因是否成立,都可以解除董事职务。另一方面,虽然解聘原因不影响决议效力,但影响公司对董事的赔偿,若解聘原因不正当,则董事可以另行起诉,要求公司对其进行补偿

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保险保障的是“诚实经营者的赔偿责任”

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NBD:董监高责任险的承保范围包含哪些领域?哪些领域不在董监高责任险的承保范围?

李政明:董监高责任险,全称“董事、监事及高级管理人员责任保险”,是指由保险公司负责补偿董事及其他履行公司管理职能的人员在履行公司管理职能时,因其不当行为,需由其对公司或第三人承担民事赔偿责任的一种职业责任保险。广义的董事责任保险,保险公司除了承担上述保险责任外,还应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度,对有关董事作出的补偿。

董监高责任险的投保人一般是上市公司,保障对象包括上市公司及其子公司(全资和控股子公司)的董事、监事、高管等相关人员。此外,还包括赔偿被保险人所在公司已代表被保险人支付的应由保险公司赔付的损失。总的来说,董监高责任险的保单承保的是,被保险个人由于履职过程中的不当行为遭到第三方提出的赔偿请求所导致的财务损失。董责险的保险责任主要包含个人责任和公司责任。个人责任包括疏忽、过失或因其董监高身份应承担的责任,如抗辩、调查、调解、和解、仲裁以及判决产生的费用和赔偿责任。公司责任是公司为董监高补偿责任、公司证券赔偿请求责任、公司雇佣行为责任。对被保险的个人,一般来说,只要是与其管理职责相关的,因合理合法的赔偿请求、调查所引发的损失,都在保障之列。

董监高责任险的赔付范围,一般不包括:故意或恶意违法行为、违背忠实义务行为、行政罚款及刑事罚金。因此,董监高故意虚假陈述、内幕交易、利益输送等违法违规引发的民事赔偿,保险公司不予赔付;这有利于防止个别人员或董监高因为有了保险而进行违法犯罪

NBD:在独立董事履职过程中,哪些行为可能被认定为“故意”和“过失”行为?

李政明:独立董事履职过程中的不当行为,是指被保险人在履行其职务时任何事实上或被指控违反受托责任、错误、不作为、错误陈述、误导性陈述、诽谤或侵犯名誉权、违反已获充分授权的保证、过失、违反职责或任何其他向其要求赔偿的事项

上述“不当行为”在主观上有“故意”或“过失”之区分。而保险给予保障的是“诚实经营者的赔偿责任”,即过失性责任。只有在经营中尽到了合理的注意义务但仍然致人损害的过失行为才能纳入保险责任。实践中要判断董监高不当行为主观过错的分类情况存在一定难度,主观上存在恶意或已预见却放任构成故意,如明知或应知却放任甚至参与虚假陈述、内幕交易、利益输送等。一般过失与重大过失在区分上也有较大难度;通常来说重大过失应满足:(1)完全怠于履行作为董事应尽的职责;(2)重大决策未能遵循正当程序;(3)董事会权力下放后,放纵下属的行为而未能履行监督职责。

以对上市公司虚假陈述为例,一般而言,如果监管部门对董监高作出行政处罚或者司法机关对董监高作出有罪判决,均可能构成保险合同中的免赔情形,保险公司可以以此拒赔。

NBD:在董监高责任险赔付机制中,事故发生制和索赔提出制的区别是什么?各自的优缺点如何?

李政明:事故发生制——被保险人因任何适用于本保险单之事故,致使第三者受到人身伤害或财产损失,依法应由被保险人负赔偿责任时,保险公司对被保险人负赔偿之责。人身伤害或财产损失必须由同一起意外事故引起。该意外事故在保险单期限内发生、且在承保区域内。简而言之,事故发生制规定,事故发生日期必须在保单有效期内。因此,投保企业在签订保单时要求增加延长报告期条款就非常重要。它可以转嫁因为断保和保险“空窗期”内提出的索赔风险。但并非所有保险公司都同意增加该延长报告期条款。

索赔发生制——被保险人因任何适用于本保险单之事故,致使第三者受到人身伤害或财产损失,依法应由被保险人负赔偿责任时,保险公司对被保险人负赔偿之责。本保险不适用于在保险单之有效追溯期前或保险单期满后发生的人身伤害或财产损失。人身伤害或财产损失必须由同一起意外事故引起,且事故必须发生在承保区域内。简而言之,索赔发生制规定,事故索赔日期须在保单有效期内

事故发生制的优点在于,承保任何发生在保单期限内的承保范围内的事故,而不论事故的发现及索赔的提出是在什么时候,但相应的保费较高。而索赔提出制的优点在于,保费较低,且如果选择在同一家保险公司连续投保,则得到的保障范围与事故发生制基本相同;其缺点在于,保单仅对保险期限内提出的索赔提供保障。如果该保单没有续保,则那些发生在保险期限内但在期满日后提出的索赔将无法得到保 障。

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保险公司可根据合同约定对董事行为进行规范

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NBD:承保董监高责任险的保险公司,在推动上市公司、独立董事依法履职、规避风险的过程中能起到什么作用?

李政明:一方面,董监高责任险可以为企业提供风险兜底的保障,对冲董事和高管由于决策行为不当带来的风险,保护公司的资产负债表。另一方面,通过董监高责任险的引入,保险公司又可以作为一种独立的外部监督机制,对企业形成一种监督作用,使得企业经营决策更合理科学。再有,当发生针对董事和高管人员的索赔时,投保人还可以从保险公司获得经验丰富的律师团队的有效支持。从投保企业的角度来看,此险种是公司吸引高质量人才、降低公司经营风险的有力手段;实践中,越来越多的高质量人才也把公司是否购买董监高责任险视为出任该公司董事或高管人员的前提条件。

从董事及高管人员的角度来看,董监高责任险的配置,可以保护董事、高管人员的个人财产安全,解除其履行职责的后顾之忧。同时,他们也能放开手脚,更多地考虑怎样履职做得最好、对公司最有利,而不必过于担心由此可能带来的负面影响和经济损失。

NBD:承保的保险公司,如何降低自身风险?

李政明:承保前,保险公司应对投保企业的治理体系进行全方位的审查和评价,并根据其风险治理能力确定保费和保额,从而激励投保人通过完善治理架构来获取缴纳更低保费的资格。在投保后的过程管理中,保险公司可以根据保险合同的约定对董事高管行为进行约束和规范,充分发挥保险公司的风险管理优势,向企业提供风险控制方面的专业咨询和建议,定期“查缺补漏”,减少风险事故的发生。在风险事故发生后,保险公司更要充分审核相关责任的划分,结合相关法律规定,对于故意违反法规政策的行为不予赔偿,对非故意的、不知情的当事人则应及时补偿。这一方面可以降低保险人的理赔成本,另一方面可有效降低部分高管人员的“投机”动机,避免其因为投保了董责险而做出一些不负责任的经营管理行为,减少道德风险给企业、投资者和消费者造成的损害。

NBD:2021年12月31日,美之高披露《关于购买公司和董监高责任险的公告》,成为首家披露购买董监高责任险计划的北交所上市公司,但在2022年1月18日股东大会上,该议案被否决。表决结果来看,仅2名各持一手(100股)股票的小股东参与投票,一人反对,一人同意。结合北交所上市公司的特点,您对北交所上市公司购买董监高责任险有什么建议?

李政明:北交所定位为升级版“新三板”,与科创板、创业板错位发展。北交所的设立明确坚守“一个定位”:服务创新型中小企业,专注培育“专精特新”即专业化、精细化、特色化、新颖化企业,尊重创新型中小企业发展规律和成长阶段,服务对象“更小、更早、更新”,行业范围广泛,更强调细分领域的企业。最终培育一批“专精特新”中小企业,形成创新创业热情高涨、合格投资者踊跃参与、中介机构归位尽责的良性市场生态。

《北交所上市规则指引第1号》也明确规定,发行人应当结合行业特点、经营特点、产品及用途、业务模式、市场竞争力、技术创新或模式创新、研发投入与科研成果转化等情况,在招股说明书中充分披露发行人自身的创新特征。同时,还要求保荐机构对发行人的“创新发展能力”充分核查,并在发行保荐书中说明核查过程、依据及结论意见。

基于北交所上市公司的上述特点及上市要求可知,北交所上市公司体量虽小,但在专业性及新颖性上有较强的需求,相应的对公司高管人员专业履职能力也提出了较高的要求美之高购买董监高责任险的议案被否决,确实有些遗憾。我认为,北交所上市公司应加强对董责险的理解和研究,尽量购买董监高责任险,降低公司的法律风险和财务风险;同时,北交所上市公司应关注对信息披露、技术创新等方面民事责任相关联的董事责任义务的梳理还有,在投保董责险时,需确认在承保范围、承保期间上符合公司的实际需求,保险责任、保险金额等事项上应充分并合理。

记者:宋思艰

编辑:杨夏

排版:杨夏 王蜀杰

封面图来源:视觉中国

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