熊锦秋：证券市场禁入制度不能留下弹性空间

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◎熊锦秋

日前，证监会发布《关于修改<证券市场禁入规定>的决定》（以下简称《禁入规定》），主要对市场禁入措施的适用条件和范围等进行了修改完善，比如将“当事人抗拒调查”、“从事欺诈发行、内幕交易和操纵市场等违法行为”、“累犯”等情形也纳入适用终身证券市场禁入措施等。笔者认为，《禁入规定》根据证券市场最新发展情况进行完善非常正确，但或许还有一些根本性问题需要明确。

什么是证券市场禁入？按《证券法》第233条，所谓证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董监高的制度。当然，由于新三板以及非上市公众公司的蓬勃发展，《禁入规定》对“证券市场禁入”的定义有进一步完善，第四条规定，“被证监会采取证券市场禁入措施的人员，除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司、非上市公众公司董监高外，也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司、非上市公众公司董监高；也即市场禁入概念拓展到非上市公众公司领域。

但上述定义可能还不到位。比如某个自然人投资者若被采取证券市场禁入措施，是否还可买卖股票投资，这个问题必须明确。

因此应对“从事证券业务”作出较为“广义”的解释或定义，也即被实施证券市场禁入后，不仅不得在证券机构从事证券业务、不得担任上市公司或非上市公众公司董监高等，还要禁止其买卖股票、甚至禁止其操作他人股票账户。

此外，还有一个难以回避且非常重要的问题是，“证券市场禁入措施”是属于“监管措施”还是属于“行政处罚”。这是因为《行政处罚法》对行政处罚规定了明确的程序以及齐备的救济措施，比如当事人对行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权，对行政处罚不服的，还有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；但若只是“监管措施”，当事人的救济权利就比这要少得多。

《禁入规定》虽然规定实施证券市场禁入措施的当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，但却没有规定申请行政复议和提起诉讼的权利，证券市场禁入或未看作是“行政处罚”。另外，目前“市场禁入决定书”与“行政处罚决定书”两者分门别类，证券市场禁入或是作为独立于行政处罚外的一种监管措施。

按2002年《关于进一步完善证监会行政处罚体制的通知》，监管部门认为违法行为不成立或虽构成违法但依法不予处罚，应当采取非行政处罚性监管措施；而按《禁入规定》，只有那些情节严重的违法违规行为才会被实施证券市场禁入措施。因此，从违法违规情节来考虑，笔者认为证券市场禁入措施理应纳入“行政处罚”范畴，而不宜纳入“监管措施”。

另外，《行政处罚法》第八条明确规定的行政处罚，包括“警告，罚款，责令停产停业”等6种，另外该条还规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”兜底条款；既然“警告、罚款”属于入行政处罚，而“证券市场禁入”远比“警告、罚款”等残酷，那么“证券市场禁入”也理应被纳入“行政处罚”范畴。