基金法修订打开利益输送之门？

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熊锦秋

日前，《证券投资基金法（修订草案）》在中国人大网公布，向社会公开征集意见。笔者认为，这个修订草案中，一些修改可能打开利益输送之门。

首先，《修订草案》第十九条开禁了基金从业人员及其家属炒股，这为基金老鼠仓利益输送打开方便之门。2009年4月开始施行的 《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第二十三条明确规定，基金管理公司员工不得买卖股票，但就算这样基金老鼠仓也防不胜防。有人认为开禁基金产业人员炒股、只要通过加强监管就可有效防控老鼠仓，纯属无稽之谈，试问谁能管得过来？而且，目前《证券法》第四十三条规定证券公司等证券从业人员不得买卖股票，如果基金从业人员可以炒股，那证券业其他从业人员就更有理由炒股，口子一开，各种老鼠仓将通行天下。

对于公募基金管理人而言，一方面享受上百万的年薪，另一方面还想搞点自留地，什么好事都想占全，那怎么行？必须让其只选其一。当然你也可转做私募，私募的利益约束机制到位，不怕你种自留地；目前公募基金管理人与份额持有人的利益关联机制设计有缺陷，种自留地就不应该允许。

其次，《修订草案》第八十六条允许基金管理人运用基金财产买卖与基金托管人、基金管理人及其他的控制人等有关联的证券，这为基金捧场新股发行等打开方便之门。目前《基金法》第五十九条严格禁止上述投资行为，受此约束基金为新股发行捧场还只是偷偷摸摸行为，但上述修改无异于宣告基金捧场新股发行将合理合法。虽然《修订草案》第八十六条也规定基金管理人在从事上述关联投资时应当遵循防范利益冲突、有利于基金份额持有人利益最大化的原则，但这些规定虚无缥缈、难以落实。比如，一只新股的公允价值到底是多少，谁能给出准确答案？由此，就算基金故意捧场参与基金托管人、基金管理人有关联的新股发行，谁也无法确认其中哄抬股价的捧场行为就是非法行为。

其三，《修订草案》第五十一条规定“基金管理人以自身名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”，这条已经不合时宜，也可能产生利益输送。应该说，基金的所有权益或义务，最终承担主体都是份额持有人，契约性基金由于份额投资人一盘散沙，可能难以行使有关权利，管理人由此代行这些权利，这也为其牟取私利提供了机会。但是，现在《修订草案》第四十八条新增了理事会型基金、第五十四条规定理事会由基金份额持有人选举产生，这种形式基金的份额持有人已经有了自己选出的利益代言人和执行机构，根本无需基金管理人来越俎代庖，理应由理事会（或理事会型基金本身）来行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

其四，就算基金管理人大行利益输送等违法违规行为，由于《修订草案》规定的基金份额持有人大会门槛仍然过高，使得基金尤其是契约型基金的份额投资人难以维权。尽管《修订草案》第九十九条降低了持有人大会召开的门槛，将持有人出席人数从50%调整为三分之一，并引入二次召集大会制度，规定重新召集的基金份额持有人大会应当有代表五分之一以上基金份额的持有人参加、方可召开，但二次召集大会门槛仍然过高。我国香港地区规定，如果在指定开会时间过后半小时内，出席会议的人数仍未达法定人数（如只审议普通事项，需10%的持有人），必须将会议押后不少于15日后重开；重开后的会议出席人数即成为法定人数，也即二次召集大会根本没有最低参会人数规定。

理事会型基金，其实就相当于公司型基金（美国共同基金均要求以公司形式注册，它就是一类投资公司），也就是说，理事会型基金的份额持有人大会相当于投资公司的股东大会，基金理事会就相当于投资公司董事会。当前我国《公司法》对股份公司股东大会根本没有什么最低人数或持股数门槛，甚至有一人股东大会的奇观，为什么对份额持有人大会、尤其是理事会型基金份额持有人大会设置门槛？当然，笔者由此建议理事会型基金应以公司形式注册，以承载“理事会”等管理架构，同时作为可以承担法律责任的实体。

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