若允许公司选择单层制治理模式 则需要配套制度支持

每经特约评论员 熊锦秋

第十三届全国人大常委会第三十二次会议近日对《中华人民共和国公司法（修订草案）》进行了审议，修订草案12月24日起向社会公开征求意见。

此次《公司法（修订草案）》一个重要修改，是允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会，不设监事会）。笔者认为，这个修改非常正确，当然为此需有配套制度支持。

公司治理模式

《草案》第125条规定，股份有限公司可按公司章程在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会，审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权；设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的，可不设监事会和监事，审计委员会成员不得担任经理和财务负责人。《草案》第64条对有限公司有大致类似规定。

全球公司治理模式主要分为一元制和二元制模式，美英一元制模式主要依赖独立董事的监督作用、没有监事会，德国等二元制模式依赖监事会的监督作用，一般没有独立董事。目前，我国公司治理模式对上述两种模式兼收并蓄，股东（大）会为公司的最高权力机构，董事会和监事会相对独立，分别对股东会负责，监事会对董事、高管执行职务行为进行监督。另外，独立董事由于对重大关联交易具有把关等权力，以及对提名任免董事等重大事项需发表独立意见，因此独立董事对董事会、执行董事也有一定的监督作用。

《草案》第79~81条规定了监事会“检查公司财务、提议罢免董事或高管”等职权，而《上市公司监事会工作指引》明确监事会的职权范围则更为广泛，甚至包括对独立董事的提名权，对公司内控、风控、信息披露进行监督，对公司重大事项审议监督，等等。现实中，公司监事会与独立董事职能似有交叉，治理架构叠床架屋，治理总体效能比较低下。尤其有些上市公司监事会发挥职能作用并不明显，独立董事还时不时涌现一些仗义执言的勇士，而监事会硬刚董事会的例子却比较少见。

个中缘由，大股东控制的董事会无疑是公司日常运行的权力中心，而监事包括股东监事和职工监事，股东监事由大股东选任，职工监事同样可能受大股东或董事会操控，难以对董事等实施有效监督。

监事会要独立和公正

《草案》拟对监事会制度进行改革，让特殊情形下的公司增加了“可不设监事会和监事”的选择，值得肯定，但这个改革或需在《草案》中明确配套条款。由于《草案》以及上述《指引》对公司监事会规定了相当多的权利与义务，若撤销监事会，那么监事会这些职责义务由谁来承接？按《草案》中第125条，审计委员会可行使公司章程规定的其他职权，貌似审计委员会可承接原监事会的权利与义务。

但这里面仍存疑问，审计委员会作为董事会下面的一个专门委员会，且成员并非百分之百全由非执行董事（独立董事）组成，是否有能力、有独立性承接原监事会承担的众多权利与义务，值得讨论。

事实上，《草案》第188条规定，董事、高管执行职务给公司造成损失的，适格股东可书面请求监事会向法院提起诉讼；如果公司不设监事会了，股东若向审计委员会书面请求由其出面维权，而审计委员会成员可能就包括相关董事（维权对象），如何实现程序正义？对此，《草案》或应明确相应条款予以妥善解决。另外可在《草案》中考虑将监事会一些权利与义务直接划归独立董事。

对于继续保留监事会架构的公司尤其是上市公司，若延续此前治理模式，治理效能或难见到明显改进希望，对此笔者建议应探索实施外部监事制度。早在2002年《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》就规定了外部监事制度，外部监事任职资格要求与独立董事基本一致，商业银行监事会中至少应当有2名外部监事；2018《上市公司治理准则》有“上市公司可以依照公司章程的规定设立外部监事”的原则性规定，但现实中难以见到。

监事会要发挥好监督等职能，就必须提升独立性和公正性，为此《草案》应明确外部监事概念，同时明确监事会应由外部监事占多数。