刑法修订后“药神案”现转机 一审被判非法经营罪后被发回重审

每经记者 丁舟洋 实习记者 林姿辰    每经编辑 张海妮    

苦等半年之久，一纸刑事裁定书让曹莉莎看到丈夫案件的曙光。

《每日经济新闻》此前曾以《刑法修订后首例定罪，一审被判6年，“药神”救命也赚钱，该如何惩罚？》为题报道，今年4月中旬，在国内销售印度抗癌药的曹莉莎被江苏警方取保释放，而其丈夫李桂林却因非法经营罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑6年。这是修法后最早一批被定罪的“药神”案。

两个判决结果判若云泥，曹莉莎依据新《药品管理法》，走上了替夫发声的上诉路。救命也赚钱的“药神”要向何处去？

这个问题在11月16日得到回音。李桂林的辩护律师路达收到了陕西省高级人民法院的刑事裁定书。裁定书显示，陕西省高级人民法院撤销了西安市中级人民法院对李桂林案的刑事判决，并将该案发回西安市中级人民法院重新审判。

法律修改后仍被判6年 曹莉莎替夫发声上诉

2019年8月，因在国内贩卖未获批上市的“印度神药”，曹莉莎和李桂林涉嫌“销售假药罪”，先后被江苏警方和西安警方带走。当时，按照“销售假药罪”，二人至少要被处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

但李桂林和曹莉莎是幸运的，他们赶上了两次法律修改。

自2019年12月1日起，新《药品管理法》将“必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品”移出假药范畴，曹、李二人销售的多款印度药物不再属于“假药”。

一年多后，2021年3月开始实施的刑法修正案（十一）（简称“修十一”）新设“妨害药品管理罪”规定：未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，并足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

曹莉莎与分装卖药的人没有直接关系，且其在药物销售中没有对药物进行二次处理，不涉及制造假药，药品检验结果证实药物有效，曹莉莎由原来的被江苏警方羁押8个月变更强制措施转取保候审。

几乎同时，身处西安的李桂林被判处有期徒刑6年，是刑法修订后最早一批被定罪的“药神案”。在几乎没有前例可参考的背景下，曹莉莎走上替夫发声的上诉路。

此前，李桂林的辩护律师路达向《每日经济新闻》记者表示，按照“修十一”的条例，销售危害人体健康的仿制药判三年，而曹莉莎、李桂林的药真真切切帮到了患者的身体康复，应该是无罪，免于刑法的判刑，用行政法的罚款等方式来追究其违法行为。

不过，业界也有其他的声音。有法律人士认为，药品是专营专卖，没有相关经营资质的人把药拿进国内，如果数额巨大，从中又有盈利行为，就触犯非法经营罪。

司法实践仍未达成共识 律师对再审“谨慎乐观”

9月29日，陕西省高级人民法院对李桂林案出具刑事裁定书，称“原审判决认定的部分事实不清，证据不足”，裁定“一、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01刑初97号刑事判决；二、发回西安市中级人民法院重新审判”。

路达表示，这是第二理想的结果。此前预想的最理想的结果是陕西省高级人民法院直接宣告李桂林无罪，最坏的结果是维持原判。此外，陕西省高级人民法院还可能作出改判，例如变更罪名和刑期。

在4月提出上诉时，路达还拿不准上诉成功的机会有多大。这种不确定性来源于业界对于刑法修正案的理解不同，对代购境外仿制药的行为还没有形成统一认识。

不过，今年8月，中国法学会刑法学研究会副秘书长周光权的《刑法各论（第四版）》出版，明确提到“未取得药品相关批准证明文件，将境外的仿制药擅自进口并予以销售，如果该进口仿制药的确有治疗功效，其行为不属于足以严重危害人体健康的，不构成本罪。对类似进口并销售仿制药的行为，也不能以非法经营罪定罪处罚”。

路达将这本书和书中部分论述作为补充的证据材料提交给了高院法官，诉状中的上诉请求是适用法律错误。

“撤销一审的有罪判决并发回重审，这个裁定结果还不能推出一审判决的罪名不对或者刑期太重的结论。”路达预计，发回重审后，西安市中级人民法院可能不再开庭审理，直接由检察院撤诉，相当于宣告李桂林无罪，但也可能仍然作出有罪宣判。

为了解案件更多信息，记者尝试拨打陕西省高级人民法院公共服务热线，对方称只对当事人提供信息咨询服务，不对当事人之外的人提供案件相关信息和其他服务。

“主要问题就是2014年最高人民法院的司法解释是否还适用。”路达告诉《每日经济新闻》记者，李桂林案的一审判决主要依据2014年的司法解释作出，法院对这种代购药品的行为以‘非法经营罪’定罪量刑。虽然实际上，两次法律修改对2014年的司法解释予以否定，但是又没有明确的司法解释重作阐述。

路达认为，现在对李桂林案下结论还为时尚早，自己对重审的裁定结果“谨慎乐观”。

但是二审的结果确实给了曹莉莎，还有处于类似处境的“药神”们希望。据路达透露，自己此前接触过另一起类似案件，被告的家属得知李桂林案被发回重审后前来咨询，希望再次启动法律流程。

“不过他们之前没有上诉，判决已经生效了，申请再审的门槛非常高，可能是一个更棘手更难处理的问题。”路达说。