洪磊：《基金法》应成为统领资管行业的根本大法

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每经记者 宋双  每经编辑  江月

今日举办的中国财富管理50人论坛上，中国证券投资基金业协会会长洪磊发表了题为“落实《基金法》迎接大资管”的主题演讲，第一次比较全面地阐述了协会关于资产管理行业法治化的思路和认识。

其指出，我国资产管理行业必须以《基金法》为上位法，在其框架下做好行业法治建设。

《基金法》具有充分的实践基础

或许有声音认为，《基金法》约束的仅仅是基金行业，如何将其管理半径延伸至整个大资管行业？

洪磊在讲话当中指出，“私募行业的成功实践证明，《基金法》有充分的实践基础成为统领各类资产管理业务的根本大法”，并且从公募和私募两方面来进行了论证。

首先，《基金法》是规范信托主体具体权利义务关系的基本法，奠定了资产管理活动的基本规范和行业依法监管的根基。基于信托责任的制度化安排使公募基金成为投资者权益保护最充分、市场最规范、系统性风险因素最少的资产管理行业，树立了大众理财服务的标杆。

其次，《基金法》也是私募基金开启规范发展的奠基性法律。《基金法》首次明确了公募与私募的法律分野，在《基金法》中没有“私募”的说法，而是“非公开募集”。这集中体现了《基金法》对公募与私募的核心观点，即公募与私募均基于相同的信托法律关系，二者最大的不同是募集方式，《基金法》对基金管理人的信托责任要求以及对基金投资者的权益保护力度，因募集方式不同而有强度上的区别，但规范的方向与经营性信托的业务内容是完全一致的。

因此最显著的成效是，在私募基金纳入《基金法》统一规范后，私募基金走上了蓬勃发展的道路。截至2017年6月末，已在协会登记的证券类私募基金管理人7735家，已备案证券类私募基金1.66万亿元；股权、创投类私募基金管理人11251家，备案产品实缴规模5.83万亿元。近年来，私募行业发展情况已成为衡量我国各区域、各省市经济转型升级进程的观察指标，有力推动了区域经济加速“换挡”和转型发展。

因此，只要明确了这样一个概念，那就是对于全市场所有信托关系的资产管理产品而言，无论投资标的、投资策略、管理模式，其信托法律基础和责任义务都是一样的。唯一的区别是募集方式，即一个是公开募集、一个是非公开募集，那么《基金法》就可以成为标准规范。

洪磊指出，“未来，全社会资产管理活动都应当遵循《基金法》确立的信托关系，通过统一有序、规范透明的方式共同参与社会财富的管理，促进资本形成和社会发展。”

募集职责与投顾职责等问题突出

洪磊指出，“在推动自律管理实践和规则体系建设过程中，我们深刻感受到，《基金法》是行业发展的准绳，但市场各方对《基金法》的理念、原则、规则的理解不尽一致，对市场中出现的新情况、新问题还缺少准确把握”。

他认为主要有以下几个问题：

第一，基金的内涵与边界没有完全落实到位。《基金法》并没有定义什么是基金，导致监管与自律难以把握准确的边界。由于上位法和自律规则不够明确和健全，在登记备案中仍无法将是否组合投资、是否风险自担等基金的本质要求落实到位，大量名为受托管理、实则为单一项目提供融资的资金中介业务无法得到有效管理，私募行业仍然面临非法集资、受托职责不清、利益冲突、明股实债等问题的严重困扰，给市场和监管带来较大风险。

第二，对私募基金的受托责任主体认识不一致。《基金法》附则第一百五十三条规定，“公开或非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。”其含义是公司型基金、合伙型基金适用《基金法》，但公司型基金、合伙型基金的受托责任主体在实践中并不容易界定清楚。

第三，募集职责与投资顾问职责有待进一步明确。这个问题也是尤为突出。根据《基金法》有关规定，基金管理人是基金运作的核心，同时承担了募集和投资管理两项职责，基金管理人作为资金募集人承担对投资人的受托责任。实践中，同时从事募集与投资管理活动的机构并不多，更多的情况是“只管不募”或“只募不管”。《基金法》为适应这种现实需求，在“基金服务机构”部分规定了基金销售机构的功能和职责。但是在代销关系中，销售机构对投资者负有的责任与基金募集人对投资者应该承担的受托责任是有显著区别的。实践中也发现，一些基金销售机构为了赚取更多的销售佣金会引导甚至诱导投资者申赎，更有甚者，有的销售机构违背销售适当性原则，将高风险产品销售给不适当的投资者，这一现象在私募基金的第三方销售中更为突出。募集行为主体与募集责任主体发生分离，募集人受托责任履行不到位是损害投资者权益的重要因素，不利于基金行业的长期发展。当前广泛存在的所谓“通道”业务，往往存在募集与投资管理责任不清晰、权责不匹配的监管套利以及层层嵌套等问题，增加了基金产品的复杂性和跨市场、交叉性金融产品的系统性风险。

如何落实《基金法》更科学有效？

既然已经找出了问题所在，那么应该如何解决呢？洪磊主要提出了以下意见：

一是尽快出台《私募基金管理条例》，厘清私募基金的本质与边界，明确契约型、合伙型、公司型基金的信托义务要求。一方面，要明确私募基金的受托管理本质与边界，无论何种组织形式，都要明确非公开募集、组合投资和风险自担等基本属性，遏制资金池、杠杆嵌套、影子银行、刚性兑付等违背资产管理本质的活动化身为基金，减少监管规则和产品属性不匹配带来的系统性风险。另一方面，要将《基金法》第一百五十三条规定细化为具体规则，明确三种组织形式的基金如何落实受托责任，对契约型基金、合伙型基金、公司型基金的管理人职责、资金托管（保管）职责作出具体安排，明确募集职责、投资顾问职责、托管与保管职责等核心性信托义务的承担主体、履行机制与监督要求，将《基金法》关于私募基金的本质性要求落到实处。

二是在《基金法》框架下制定大类资产配置管理办法，更好发挥基金管理人的募集与投顾两种职能。这基本上可以解决募集职责与投资顾问职责界限不明的问题。其指出，应当充分借鉴国际上成熟的监管经验，积极回应现实诉求，细化《基金法》中不同类型基金的管理人、托管人职责，区分承担募集职责的管理人和承担投资管理功能的管理人，允许其各自独立存在并进行市场化的分工合作，将各类主体的活动置于清晰的规则之下，消除通道业务等监管套利活动带来的风险。应当考虑在《基金法》框架下制定大类资产配置管理办法，允许机构投资者申请大类资产配置牌照并核准其发行相关产品，为银行、保险等机构投资者提供规范的资产管理与资金运用通道，为统一资产管理奠定制度基础。