搜索“金夫人”搜出“米兰”，百度竞价排名又惹官司

每经记者 赵娜 每经编辑 李语涵

百度因医疗竞价排名饱受争议，近日又因竞价排名惹上了官司，这一次不是因为医疗竞价排名，而是被“金夫人”告上了法庭。

据江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）3月30日公布的民事判决书显示，用百度搜索关键词“金夫人”，搜索结果中却含有“南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司(以下简称米兰公司)”的链接，引发“金夫人”商标持有者重庆金夫人实业有限公司(以下简称金夫人公司)起诉米兰公司及百度，认为二者侵犯了其商标权。南京中院一审认定，米兰公司侵犯金夫人公司商标权，百度被认定为共同侵权。之后百度上诉，南京中院二审改判百度及米兰公司均不构成侵权。

一审判百度败诉，二审结果“反转”

《每日经济新闻》记者注意到，纠纷起因是金夫人公司认为米兰公司通过百度搜索中的竞价排名机制将“金夫人”设置为关键词推广自己。

据南京中院微信公众号披露的信息，一审中，金夫人公司表示，2015年其偶然发现，在百度搜索中输入“金夫人”三字时，在返回的搜索结果中混杂有米兰公司的网页链接。金夫人公司认为，米兰公司和百度公司共同侵犯其商标权利。

根据一审庭审，米兰公司和百度签订推广服务合同交纳推广费后，百度给米兰公司开通了一个管理账户，米兰公司在登录该账户后具有修改注册信息、修改或删除关键词和网站信息等权限。那么说明米兰公司可以自行设置关键词，而百度可以不参与其行为。

对此，百度方面在庭审中表示，设置“金夫人”为搜索关键词是米兰公司的行为，百度无法事先审查。但百度有公开投诉渠道，如果权利人认为此行为侵权，可以投诉，百度会核实处理，但金夫人公司在起诉前未向百度投诉。而百度公司在收到金夫人公司的起诉状后，已及时采取技术措施，禁止米兰公司使用“金夫人”三字作为关键词推广自己的网页。

米兰公司则表示，为参加百度的排名推广活动，公司每年付给百度竞价费高达250万元；即使该公司不参加竞价，同行其他企业也会参加，所以该公司相当于被其他婚纱摄影企业“绑架”。金夫人公司起诉后，百度才停止他们使用“金夫人”三字作为关键词推广，说明百度没尽到应有的审查监督义务，放任涉嫌侵权行为的持续进行，是以获得高额利润为目的的故意行为。

一审法院认为，在婚纱摄影服务类别中，金夫人公司与米兰公司提供同一类型服务。米兰公司的行为导致与金夫人公司没关系的米兰公司的信息显著地出现在“金夫人”的搜索结果中，容易导致消费者作出错误判断，已构成商标法规定的“容易导致混淆”的情形，侵犯了金夫人公司的商标权。同时，搜索竞价排名服务属于广告发布行为，“金夫人”关键词的搜索结果，并非搜索引擎自然排序的结果，而是百度主动干预的结果，为米兰公司的侵权提供便利，主观上存在明显故意。百度在展示排名结果时没尽到充分提醒的谨慎注意义务，容易让消费者将竞价排名结果理解为自然排名结果，将广告信息误认为正常信息，应承担共同侵权责任。

一审判决后，百度提出上诉，请求改判驳回金夫人公司的全部诉请。

二审中百度认为，米兰公司使用关键词“金夫人”仅用于搜索引擎后台触发搜索，不具有公开性，不是商标性使用。搜索结果中出现的米兰公司网页链接，无论是标题描述，还是点击链接进入网页，均无金夫人公司的注册商标，甚至没有“金夫人”文字，不能证明“商标性使用”的事实。就其自身而言，只对法律规定的禁止性信息有事先审查义务，对一般信息并无此义务。百度还认为，金夫人公司的实质意图是利用司法垄断“金夫人”一词，获得商业上的绝对优势。这不仅损害消费者获得多样信息的公众权益，还损害其他权利人的利益，其要求没有法律依据。

另外，二审期间，百度提供了“婚纱摄影”、“城市花园婚纱摄影”等多个关键词在另一搜索引擎的页面，证明大量同行及商标权人不仅将自己商标中的文字作为关键词进行搜索引擎推广，甚至相互使用对手的名称作为关键词，目的是便于网民查找相关信息，此为行业惯例。

综上，南京中院审理后认为，米兰公司将“金夫人”三个字设为百度推广服务的关键词，是在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在推广链接的标题、描述或网站页面中展示，不属于商标性的使用。本案中，搜索“金夫人”后首先出现金夫人公司官网，其后才是推广链接。因此，米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能，未侵犯金夫人公司的商标专用权。

南京中院：不可肆无忌惮使用他人名称推广自己商品

针对两次截然不同的判决结果，《每日经济新闻》采访了浙江腾智律师事务所律师麻策，他认为，根据我国商标相关法规和司法解释，米兰公司将竞争对手之“金夫人”商标设置为关键词使用，并非面向公众的突出性使用，故无法构成商标侵权。但南京中院二审改判仍值得商榷，因为商业主体将他人商标作为竞价关键词搜索，其实是利用他人商标的知名度为自己争取交易机会和关注度，属于典型的搭便车行为，本质上仍是一种不正当竞争行为。同时，正在修订中的《反不正当竞争法》新增了利用网络技术实施不正当竞争的四条规则，但不包括“关键词”不正当竞争，这说明立法的滞后性在网络快速迭代过程中将更加捉襟见肘，也极大考验司法裁判智慧。

他分析称，目前我国《侵权责任法》第三十六条明确规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。但问题的关键在于，条款中的“知道”其实包括两层含义，一指“知道”，即网络服务商接到侵权投诉后才被动知悉用户权益受损，在此情况下，网络服务商予以删除或断开链接即可免责；二指“应当知道”，即网络服务商在监控过程主动发现明显的侵权行为时，不得以未接到投诉通知的理由不予主动采取措施，否则仍应当承担侵权责任，这就是“避风港原则”的例外情形——“红旗原则”。

但麻策同时提到，司法实践中的难点也在于此，即如何认定“应当知道”。作为网络服务商的百度公司，是否有法律义务或能力预见并主动审查“金夫人”关键词被竞争对手使用后可能产生侵权后果，并在提供技术推广服务前即以技术手段屏障“金夫人”关键词，这在司法实践中仍存一定争议。若认定百度公司有此义务，则百度公司不能仅仅以事后断开链接为由而免责。

对判决结果出现“反转”，南京中院表示，因《互联网广告管理暂行办法》征求意见稿第15条曾将“使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键词”的行为规定为“不正当竞争行为”，但相关内容在正式公布的规章中被删掉。这表明对该问题尚存有争议，也意味着并非只有商标权人才能使用其商标作为付费搜索的关键词。

值得注意的是，对于此情况是否构成不正当竞争，南京中院认为，面对搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，公众会综合衡量各方商品或服务的价格、质量、功能等因素后作出选择。网络推广用户只要在链接中对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，就不是不正当竞争行为。

不过，南京中院同时提出，二审判决并不意味着，商户可以肆无忌惮使用他人商号名称推广自己的商品和服务。