苏培科：证券代理诉讼别搞成形式主义

证监会主席郭树清在江苏、上海调研时表示，证监会正在研究成立一家或几家机构，出面购买上市公司股份，并代理投资者参加股东大会、提起诉讼、参与治理。

很多人认为郭树清所说的代理诉讼是类似于集体诉讼制度，想当然地以为有了这样的机构就能保护广大中小投资者的利益，散户就能够参与上市公司的治理。其实，没有那么简单。如果是证监会官方组建这样一个代理机构，其未必能够代表散户的利益。因为，在目前中国股市普遍一股独大的情况下，代理散户投资者参加股东大会和参与公司治理，如果没有分类表决等制度安排，散户代理机构很难撼动大股东的意志；其次，公益型的代理诉讼机构未必会真正代表散户的利益，比如独立董事制度、投资者保护基金、投资者保护局等都没有真正有效地保护好投资的利益，若再不引入集体诉讼制度的内涵，仅仅学习其表象，代理诉讼只会沦为形式主义。

代理诉讼的目的就是为了帮助投资者维权，而A股市场维权最大的障碍在于司法前置程序的壁垒，在审理证券民事赔偿案件的规定中，对法院受理案件设置了一个行政前置程序，证券民事赔偿案件必须经过证监会或其他行政部门、司法部门正式处罚或判决后，法院才能受理，而且受理方只能是被告所在地的中级人民法院，从而严重阻碍了散户维权的路径，也增加投资者的维权成本，这些壁垒使得很多受害者欲诉无门和忍气吞声，变相助长了A股市场违规者的气焰。

显然，A股市场维权的实质不在于缺少形式化的机构，而是缺乏最基本的制度保障和法治化环境，如果司法再不独立，执法再不公平，权贵资本就很容易游离于法外。

美国的集体诉讼制度之所以能够维护投资者的合法权益，能够约束和规范上市公司的行为，能够维持法制化的市场环境，其功能不在于简单的代理机制，而在于制度设计。比如美国的集体诉讼制度是采取“举证责任倒置”，由被告方或公司方举证，如果上市公司拿不出反对原告质疑的证据，就可以被视为默认事实，这十分有利于普通投资者，毕竟投资者都是内幕消息的外部人，很难拿出有效的证据，只有举证责任倒置才有可能帮助弱势群体维权，否则投资者很难打赢官司。

另外，美国的集体诉讼制度之所以普遍被人们所接受，还有一个关键因素就是代理诉讼的付费模式很科学，实施后端收费，投资者在维权和打官司时可以不用花钱请律师，官司打赢之前不用支付费用，而代理律师和代理机构在打赢官司之后，从获得赔偿的金额中抽取30%左右，这既鼓舞了美国律师的积极性也鼓励了投资者的低成本维权，“胜诉才收律师费”的方式会大大提高中小投资者的维权意识，让所有人都以合理的方式来监督上市公司、中介机构和金融机构。只有这样，保护中小股东的权益也才会落到实处，如果像我们代理诉讼的律师事务所前端收费，投资者担心一旦打不赢官司反而要付出高昂的成本，这就大大阻碍了投资者维权的信心和积极性。

在美国往往都是律师主动找受害者维权，而不是受害者先付费请律师维权。这就不难解释在美国这些相对成熟、规范的市场里，从业人数最多的竟然是律师，吃“皇粮”的监管者反而不多。很多国人经常指责美国庞大的律师群会降低社会生产效率，但却忘记了“无为而治”和权力至上的市场往往因权力寻租、有法不依搞得一塌糊涂，效率更低。尤其是集体诉讼制度，不但可以节省纳税人的钱财，还可以发挥全社会的力量去监督，有助于市场的规范化发展。

从上世纪80年代初开始，集体诉讼就成为美国保护股东权益的最有效司法程序，也是最普遍使用的股东民事索赔手段，从而减少了很多违规造假。由于证券市场侵权案最突出的特点是受侵害者众多，而个人投资者又无精力和经济能力去单个诉讼索赔，而证券集体诉讼则可以弥补这一缺陷，还可以节约各种成本。

另外，如果真要打击证券市场的违法犯罪和保护投资者的利益，就必须要提高市场的违规处罚成本，并要实施必要的举报奖励制度。

比如，美国的证券交易委员会（SEC）曾在2011年5月许诺向举报违反联邦证券法规的行为并提供实质性信息的个人发放奖励，根据《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》规定，如果举报者的信息导致了执法行动，而且SEC收取的罚金超过100万美元，那该举报者就可以获得罚金的10%-30%作为奖励。（该规定通过前，SEC的奖励只限于内幕交易案件，而且奖金最高不得超过相关执法行动收取罚金的10%。）重赏之下必有勇夫，对于约束和规范上市公司行为，对于打击内幕交易等证券犯罪行为，举报奖励制度有助于规范和约束市场行为。当然，要营造良好的法治化市场环境，就必须要严刑峻法和提高违规成本，让投资者在平等的制度和规则下进行市场化的博弈。在这方面，建议我们的决策层学学美国在挽回投资者信心方面的经验。从美国股市曝出世通造假和安然丑闻后，世通自身的股价由最高64美元跌至最低的0.9美元、公司裁减员工17000人，集体诉讼让安然给投资者赔偿了几十亿美元，公司只能倒闭破产，不像我们市场那样乌鸡变凤凰。其实，当时对美国股市和投资者信心造成了极大打击，美国股市于是也产生信任危机。在这个时候美国政府为了重拾投资者信心，在 2002年7月30日美国国会上通过并由美国时任总统布什签署的Sarbanes-Oxleyact简称《索克斯法》，并在财务报告责任方面，《索克斯法》要求上市公司CEO和首席财务官(CFO)，对公司向美国证监会提交的定期报告真实性做出书面保证，对于公司财务报告要亲自审阅并提出意见。如果CEO和CFO不照办或者明知故犯，就会面对罚款和监禁的刑事惩罚。自从“索克斯法案”之后，美国上市公司的内控和投资者信心都有明显的改善。只有这样的惩处力度才保证了美国资本市场的投资活力，其威慑力足以“逼娼为良”——让带有原罪的“坏人”缺乏生存的土壤。但是我国股市则恰恰相反，过低的违规成本和执法不严的畸形市场环境“逼良为娼”，“保护投资者利益”反而经常是诱导投资者进场的圈钱幌子。

因此，我们在学习和引进集体诉讼制度时，千万别搞形式主义，一定要引入集体诉讼的精髓，取消司法前置程序，引入举证责任倒置，提高违规成本，降低维权成本，代理诉讼机构独立化，只有这样才能真正保障普通投资者的合法权益。

(作者系对外经济贸易大学公共政策研究所首席研究员)