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“10b-5”规则的广泛应用——《漫谈欧美的金融监管(四)》

每经网 2012-12-17 14:09:34

1934年证券交易法只确保提供所有必要的公司信息,以便投资者做出明智的投资决定,但是并不担保投资者能获利。

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上篇写道,在1934年证券交易法的框架之下,上市公司每年必须向股东和SEC提交季度和年度报告,此外只要有了任何重大信息,还必须立即在月度报告中加以披露,除非证券发行人具有有效的不予披露信息的经营宗旨。

然而前不久,根据美国斯坦福大学法学院设立的证券集团诉讼数据中心(Security Class Action Clearinghouse,SCAC)的数据显示,自2011年不到半年的时间里,中国企业在美上市遭遇了密集的诉讼潮,总共有22家企业;而2010年一年也已多达13家。这些诉讼案主要依据了美国《1934年证券交易法》,其中不乏因遗漏公司的重大信息,或误导投资人所引发的欺诈起诉。

读了这一报道,大家一定会感到很遗憾!

公司上市,特别是私营企业海外上市,本是非常良好的筹集资本以扩大再生产,并分散企业风险的极好方式。但由于欧美对上市公司的严格监管而引发的集团诉讼潮,为正在高涨的在美上市中国企业增加了不确定性。中国企业应怎样避免这一类的“水土不服”呢?

最好的方法当然是熟知美国的法律。而当诉讼将临的时候,更要努力为自己辩护。辩护的要点,可以从“尽职调查”(due diligence)这点去切入,证明自己并不知晓报告中有虚假或具误导性的信息。

然而在1934年证券交易法中,10b-5是个非常广泛的违反SEC法规的条例,对于操纵或欺骗进行证券交易的行为,全部归纳于10b-5之内。违反10b-5规则最重要的因素,是隐含故意的(Scienter)、失实陈述、或遗漏公司重大事实这三点。

比如,一位业务经理诱导公司的股东出售其股票,他慌称这个公司的业务将以失败而告终。但事实上,他明知公司马上就要向海外扩展了,创利的潜能非常大,这就是“失实陈述”的违法行为。而遗漏的事实必须是“重大”(Material)的,所谓重大事实应该是实质性的,假设当“重大事实”披露后,一个合理的投资者可能会依据这一重要的事实来考虑他的投资决定,从而极大地改变他的投资组合。

虽然1934年证券交易法的条款多如牛毛,其宗旨却只有一条,就是保护广大投资者在透明的投资环境中,做出“消息灵通”的聪明的投资(买卖)决定。但是投资人不能期望从中得到投资亏损的补偿,如果是因为自己的判断失误而导致投资失败,那么损失就得自负了。

大家可能不记得了,肯尼卡尔曾是80年代美国NBA的篮球明星,他把辛苦赚来的45万美元,投资于一家证券公司名下的合伙人地产公司——GIGNA(合伙人有限公司的股份是证券,归属《1934年证券交易法》诉讼案)。

卡尔在起诉书里描述道,GIGNA公司的销售员告诉他,投资GIGNA合伙人公司是非常安全保守的。但事实上,GIGNA公司的销售员给卡尔的文件里,却写着“投资具有高风险”等字样。可卡尔强调:“销售员知道我没有看那些专业性很强的文件,因为看了我也不懂。他告诉我那些都是标准的样板文件,他轻松地稍加解释便带过去了,我只能听懂他告诉我的。”

当GIGNA地产公司在上世纪80年代后期倒闭后,卡尔损失了所有的投资,卡尔诉GIGNA公司欺诈性销售证券,违反了《1934年证券交易法》的其中一条:10b-5——欺诈。

像这样的案件算不算卡尔被GIGNA公司欺诈了呢?

首先我们必须弄清楚什么叫欺诈。欺诈是一种意图欺骗、篡改和欺瞒的行为。假如一个会读会写的成年人,完全能读懂一份写有“这是一种高风险投资”字样的文件,面对口头上承诺这是“安全投资”的销售员,这个会读会写的成年人,就不能以欺诈罪来起诉证券销售员。

卡尔是一个职业体育运动员,他可能不懂专业性很强的证券投资。但卡尔是个完全会读会写的成年人,既然投资了45万美元巨款,而且在427页文件中的头8页标示着:“这是投机性的投资,含有高风险损失”。哪怕再忙,他也应该挤出时间来读一读。然而他没有。他的弱点不能构成一条法律——金融顾问要承当高风险投资的后果。

最后,法官依据事实做出判决:GIGNA地产公司没有欺诈行为,卡尔将自负他失败的投资。

通过上述案例不难看出,1934年证券交易法只确保提供所有必要的公司信息,以便投资者做出明智的投资决定,但是并不担保投资者能获利以抵消损失。

所以,想在美国上市的中国企业,只要诚实披露公司的信息,即便是不利于公司的信息,只要“披露”了,错不在你。与此同时,对准备购买证券的投资者,也要注意了解法律,即使推销员说得“花好桃好”,在购买投资产品之前必须保持清醒的头脑,免得“竹篮打水一场空”。

责编 刘小英

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